Договор андеррайтинга

Договор андеррайтинга Содержание 1. 2. Сфера применения концессионных соглашений………………………………………….. 3 1. 4. Публично-правовые признаки концессионного соглашения…………………………….. 7 1. 5. Концессионное соглашение и российское право………………………………………….. 9 Заключение……………………………………………………………………………………... 16 Список литературы…………………………………………………………………………….. 17 I. 1. 1. Концессионное соглашение — новый вид договора в российском праве Российскому праву в ближайшем бу­дущем предстоит пополниться новым видом предпринимательских договоров — концессионным соглашением (догово­ром, контрактом). Законопроект о кон­цессионных соглашениях, или, как еще принято говорить, о концессиях, уже много лет подготавливается Государ­ственной Думой, другими федеральны­ми органами, и нет сомнения, что он вот-вот будет принят. Кстати, за рубежом концессионное соглашение, как прави­ло, тоже упрощенно именуется концес­сией (concession). Главная особенность концессионного соглашения состоит з том. что объекты договорных отношений (имущество, от­дельные виды деятельности) находятся в безраздельном, монопольном облада­нии только одной из сторон соглашения, а именно государства или иного публич­но-правового образования. Другая сто­рона соглашения — это всегда частное лицо, принимающее на себя определен­ные обязательства в обмен на предос­тавляемые ему права. Вот почему в от­личие, например, от обычного граждан­ско-правового договора, по которому стороны просто обмениваются правами и обязанностями, концессионное согла­шение, по представлениям правовой те­ории, изначально выступает, скорее, как 1 . В этой связи нелишне отметить, что вначале концессия зачастую вообще не была договором. Это был односторонний акт дарования прав феодальным сувереном своему подданному на соверше­ние каких-либо действий, составляю­щих прерогативу суверена. Ныне кон­цессия — это соглашение двух равно­правных сторон, но в обиходе по-пре­жнему широко используются выраже­ния типа «предоставить концессию», «выдать концессию», «уступить в кон­цессию» и т. п. 1. 2. Сфера применения концессионных соглашений Могут возразить, что гражданская правосубъектность государства и дру­гих публично-правовых образований, в частности по российскому гражданско­му законодательству, вполне реализу­ема посредством существующих граж­данско-правовых договоров и что поэто­му нет необходимости изобретать ка­кие-то новые договорные формы, пре­дусматривающие «дарование прав» пли иные действия сторон, сомнительные с позиций гражданско-договорного права пли не свойственные ему. Это возражение справедливо, но только в отношении тех объектов дого­ворных отношений, которые универсально оборотоспособны, или тех видов предпринимательской деятельности, которые не находятся в исключитель­ном ведении государства или других публично-правовых образований. Для них законодательство РФ предусматри­вает несколько видов гражданских до­говоров: государственный контракт на выполнение подрядных работ для госу­дарственных нужд, государственный контракт на поставку товаров для госу­дарственных нужд, договор о закупках и поставках сельхозпродуктов, сырья и продуктов для государственных нужд. Но что касается объектов прав, полно­стью или частично ограниченных в обо­роте, то их договорный статус в россий­ском законодательстве четко не прописан. В частности, пункт 2 ст. 129 ГК РФ говорит лишь, что объекты, изъятые из оборота, должны быть прямо указаны в законе. В отношении видов объектов, ко­торые могут принадлежать только опре­деленным участникам оборота (иными словами, только публично-правовым об­разованиям) либо нахождение которых допускается по специальному разреше­нию, то такие объекты определяются в порядке, установленном законом. Из приведенных положений явствует, что передача прав (в том числе на хозяй­ственное использование) объектов, не участвующих или ограниченно участву­ющих в обороте, частично или полностью регулируется не гражданско-правовы­ми, а какими-то иными нормами. Такой вывод подтверждается и п. 3 ст. 129 ГК, которая устанавливает: «Земля и другие природные ресурсы могут отчуждаться или переходить от одного лица к другому иными способами в той мере, в какой их оборот допускается законами о земле и других природных ресурсах». Помимо богатейших природных ре­сурсов России другая обширная группа необоротоспособных или ограниченно оборотоспособных объектов сосредото­чена в сферах экономической н социаль­ной инфраструктуры (железные и авто­магистрали, мосты, тоннели. транспортные развязки и т. п. сооружения, гидро­технические системы, жилищно-ком­мунальное хозяйство, инженерные сети, системы электро-, тепло-, водо- и газо­снабжения, общественный транспорт, благоустройство территорий, объекты «социалки» и т. д.). Третья сфера изъя­тых или ограниченных в обороте объек­тов — монопольные н иные не подлежа­щие приватизации виды деятельности. В зарубежных государствах, принад­лежащих к континентальной правовой семье, основная масса таких объектов составляет так называемые публично-правовые имущества государства и дру­гих публично-правовых образований (domaine public d’Etat, domaine public municipal). Они неотчуждаемы, неотъем­лемы, не могут быть арестованы по суду. Договоры по использованию таких имуществ являются не гражданскими, а пуб­личными (как, например, в Германии) пли административными (как во Фран­ции). Административный (публичный) договор государства (муниципального образования) с частным лицом, имеющий своим предметом предоставление тако­му лицу прав пользования публичным государственным или муниципальным имуществом либо прав на осуществле­ние деятельности, составляющей преро­гативу государства, — это и есть концессионное соглашение. Орган публичной власти предоставляет такие права на ог­раниченный срок и на возмездной осно­ве. Тем самым концедент сохраняет пол­ный контроль над надлежащим исполь­зованием объекта, перекладывая в то же время на концессионера бремя расходов по содержанию и эксплуатации объекта. В качестве вознаграждения концессио­нер получает в собственность произве­денную им продукцию. Государственные и муниципальные имущества, не относящиеся к категории публично-правовых, составляют так называемую частную собственность го­сударства и муниципальных образова­ний (domaine prive d’Etat, domaine prive municipal). Они неограниченно участву­ют в обороте в соответствии с нормами гражданско-договорного права. За рубежом концессионное соглаше­ние широко распространено в сферах природопользования (горные, лесные, водные и иные концессии), в уже упо­минавшихся сферах экономической и социальной инфраструктуры (так назы­ваемые концессии публичной службы, концессии общественных работ и т. п.). в отправлении некоторых функций, за­резервированных за государством или муниципальными образованиями. Кон­цессии широко практиковались и в дореволюционной России, и в первые годы существования СССР. Современное за­конодательство о концессиях достаточ­но давно существует во многих странах — бывших республиках СССР (Украи­не, Грузии, Казахстане, Кыргызстане. Узбекистане, Молдове, в Литве), а так­же в Венгрии и многих других государ­ствах. Российская экономика сегодня нуж­дается в концессиях, потому что дей­ствующий в стране уже десять лет административно-разрешительный, ли­цензионный порядок природопользова­ния оказался неэффективным, не сумел создать организационно-правовых предпосылок для массового притока ча­стных инвестиций в ключевые сырьевые отрасли экономики. Концессионная, до­говорная система, уравнивающая в пра­вах частного инвестора и государство и гарантирующая стабильность договор­ных условий концессии, должна при­влечь в природопользовательские отрас­ли российской экономики столь необхо­димые для них частные инвестиции. Но это только часть задачи. Другая ее часть заключается в том, чтобы создать пра­вовую основу для договорного использо­вания государственной и муниципаль­ной собственности за пределами природопользовательских отраслей. Таким образом, концессионное согла­шение призвано закрыть огромную нишу договорно-предпринимательских отношений, регулирование которых не обеспечивается гражданско- договор­ным законодательством РФ. Чтобы убе­диться в этом, достаточно показать спе­цифические отличия концессионного договора, позволяющие ему опосредо­вать отношения, недоступные граждан­ским договорам, прежде всего арендно­му и подрядному. Между тем в зарубеж­ной литературе (иногда и в законода­тельстве) концессия и аренда, концессия и подряд нередко отождествляются. 1. 3. Отличия концессии от аренды Другие связаны с публично-правовыми особен­ностями концессий и, как следствие, не имеют сопоставимых, сравнимых поня­тий и условий не только в арендном, но и в других гражданско-правовых дого­ворах. Наиболее крупным, своего рода обоб­щающим различием первого вида сле­дует считать существенно разные трак­товки юридической природы прав арен­датора и концессионера. В частности, ГК РФ придает, как представляется, за­метно иной смысл правам арендатора, чем тот, который придается праву пользования природными ресурсами по законодательству РФ. Согласно статье 606 ГК РФ арендатору предоставляет­ся имущество (здесь и далее выделено мною. — С. С.) во временное владение и пользование или во временное пользо­вание. Речь, таким образом, идет о пе­редаче имущества как такового. В том случае, когда арендатору имущество передается во владение и пользование, он становится титульным владельцем арендованного имущества. Когда иму­щество передается только в пользова­ние, его владельцем остается арендода­тель. В отличие от ГК, российское природопользовательское законодательство, как и аналогичное зарубежное, а также концессионное законодательство, пре­доставляют концессионеру не имуще­ство как таковое, а право пользования или исключительное право пользования имуществом. но в действительности полнее, весомее, «ка­чественнее» арендных прав. Уместно в этой связи отметить, что по законодательству Германии, Франции и ряда других стран концессионеру пре­доставляется право на «горную соб­ственность» и, хотя это понятие доста­точно условно (уже хотя бы потому, что предоставляется временно), оно тем не менее выводит концессионное право пользования за пределы арендных от­ношений. То обстоятельство, что поня­тие «горной собственности» неизвестно российскому праву, не меняет сути дела. Ведь действующее российское законо­дательство предоставляет недропользо­вателю исключительные права того же типа и объема, которые соответствуют зарубежному праву «горной собствен­ности». Так, согласно закону о соглаше­ниях о разделе продукции (представля­ющих собой специфическую разновид­ность горной концессии), инвестору предоставляются исключительные права на поиски, разведку, добычу минераль­ного сырья и ведение связанных с этим работ, а также на транспортировку, об­работку, хранение, переработку, ис­пользование, реализацию или распоря­жение сырьем иным образом. Подобные разнородные имуществен­ные права в комплексе образуют свое­образное «синтетическое» вещное пра­во (или права). Известный специалист Б. Д. Клюкин тоже считает, что права пользования участками недр и место­рождениями полезных ископаемых ре­ализуют вещные права недропользова­телей. Напомним, что по российскому гражданскому законодательству арен­датор — обладатель обязательственных прав. Нет нужды пояснять принципи­альную разницу между вещными пра­вами концессионера и обязательствен­ными правами арендатора. Резко контрастирует с арендой и об­щепринятое в концессионном договоре положение, согласно которому право собственности на имущество концесси­онера, приобретенное или созданное им для концессионных целей, подлежит безвозмездной передаче концеденту (го­сударству или иному публично-право­вому образованию) по истечении срока действия договора. Арендным отноше­ниям такое правило неизвестно. Еще одно отличие аренды от концес­сии становится очевидным из ст. 6 1 3 ГК РФ, согласно которой передача имуще­ства в аренду не является основанием для прекращения или изменения прав третьих лиц на это имущество. Концес­сионная практика исходит из иной по­сылки: имущество, право пользования которым предоставляется концессио­неру, должно быть предварительно очищено от любых чужих прав на него. Это означает, что в концессию переда­ется, как правило, казенное имущество государства или муниципальных обра­зований. Кроме того, концедент предоставля­ет право пользования концессионеру, тогда как арендодатель согласно ст. 606 ГК РФ лишь обязуется предоставить тогда как арендатор — с момента реальной пере­дачи ему арендованного объекта, кото­рый в принципе может быть не привя­зан к моменту заключения или регист­рации договора. В экономическом плане аренда не от­вечает требованиям инвестиционного проекта (тем более — условиям проек­тного финансирования), которым как раз полностью соответствует современ­ная концессия. Традиционно аренда — это найм имущества, должное состояние которого обязан поддерживать арендо­датель. Это не выход для российской экономики, отчаянно нуждающейся в немедленном притоке капитальных вло­жений. И хотя арендным договором тоже можно предусмотреть обязаннос­ти арендатора по приумножению и об­новлению арендованного имущества, подлинный инвестиционный проект мо­жет быть реализован только в концес­сионной форме с предоставлением кон­цессионеру индивидуальных рентных, налоговых, валютных режимов. Что касается невозобновляемых при­родных ресурсов, то в отношении них возникает противоречие между требо­ванием Гражданского кодекса (ст. 607) о сохранении арендованными вещами своих натуральных свойств в процессе их использования (непотребляемые вещи), и возможным полным истощени­ем используемого участка недр, в ре­зультате чего вещь (участок недр) не просто теряет свои натуральные свой­ства, но перестает существовать как та­ковая. Концессионный договор, не свя­занный требованиями о непотребляемых вещах, устраняет это потенциаль­ное препятствие на пути использования ресурсов. Есть у концессионного соглашения, точнее, у тех его разновидностей, кото­рые именуются концессиями на произ­водство общественных работ (concessions de travaux publics), отличия и от подряд­ных гражданско-правовых договоров. Так, если обязанностью подрядчика является производство определенной рабо­ты, по выполнении которой он получает установленную в договоре плату (ст. 702 ГК РФ), то по концессионному соглаше­нию выполнение работ является услови­ем, которое государство устанавливает для пользования предоставляемым иму­ществом или выполнения определенно­го вида деятельности. Преобладающая концессионная практика заключается в хозяйственной эксплуатации самим кон­цессионером результата работ, а произ­веденную продукцию он вообще получа­ет полностью в свою собственность. Тог­да как по договору подряда результат подрядных работ немедленно становит­ся собственностью государства-заказчи­ка. Эти различия принципиальны. Принципиальными могут быть так­же различия между концессией и под­рядом по условиям вознаграждения подрядчика. При подряде работу под­рядчика оплачивает заказчик. В разно­го рода концессионных договорах услу­ги и работы концессионера часто опла­чивают третьи лица — клиенты, услугополучатели и т. п. Но и в тех случаях, когда оплату производит сам концедент, она может осуществляться в не­традиционных формах, например, на компенсационной основе. В принципе подобные условия могут быть предус­мотрены и договором подряда, но кон­цессионный договор для них предпоч­тительнее в силу ряда публично-пра­вовых требований, которые заказчик может предъявить к подрядчику. правоот­ношений. Таким основанием не может служить гражданско-правовая сделка. Им является односторонний властный акт государства или иного органа пуб­личной власти. Такой акт — источник возникновения всех видов концессион­ных правоотношений. Это — универ­сальный признак, своеобразное «роди­мое пятно» концессии, несомненный знак ее принадлежности к концессион­ному семейству, сколь бы разнообраз­ным и разнохарактерным оно ни было. Другие публично-правовые отличия концессий не универсальны и могут проявляться у различных их разновид­ностей неодинаково. Властный акт может предварять за­ключение соглашения, но может и ут­верждать его. Так, в некоторых странах существует практика утверждения на­циональным парламентом наиболее значительных концессионных соглаше­ний. В России федеральным законом ут­верждается часть соглашений о разде­ле продукции (СРП), другая часть ут­верждается постановлениями Прави­тельства РФ. С принятием закона о кон­цессиях властные решения о заключе­нии концессионных соглашений станут принимать концеденты всех уровней в лице органов власти РФ, субъектов РФ и муниципальных образований. Гражданское законодательство РФ не требует никакого утверждения граж­данских договоров, если не считать акта государственной регистрации, без кото­рой они не считаются действительными. Также к публично-правовым отличи­ям концессионного договора следует от­нести исключительный (или монополь­ный) характер прав, предоставляемых концедентом концессионеру. Он подра­зумевает, что в пределах территории или вида деятельности, на которую кон­цессионер получает исключительное право, не допускается аналогичная де­ятельность любых третьих лиц, а так­же самого концедента. Понятие исклю­чительных прав в российском граждан­ском праве признается, но оно ограни­чивается сферой так называемой интел­лектуальной собственности и имеет со­вершенно иную природу. Особенность исключительных прав, предоставляемых концедентом концес­сионеру, заключается в том, что их ис­точником служит не только и даже не столько статус концедента как соб­ственника концессионного имущества, сколько прерогативы концедента как органа публичной власти. Подтвердить это суждение можно хотя бы тем, что во многих концессионных договорах объектом исключительных (впрочем, как и обычных) прав является не иму­щество концедента, а вид деятельнос­ти, в котором имущественная составля­ющая выражена слабо, а иногда отсут­ствует вовсе. Возложение на концессионера отдель­ных функций, которые в обычной адми­нистративно-управленческой практике являются прерогативой органа публич­ной власти, привело ряд зарубежных авторов к выводу о якобы имеющем мес­то «делегировании управления» частно­му лицу. Этот широко используемый в литературе термин относится не столько даже к концессионному исполнению та­ких «политических» функций, как, на­пример, сбор частным лицом муници­пальных налогов, содержание частных тюрем по договору с государством или осуществление специализированной ча­стной фирмой таможенного контроля над участком государственной границы, сколько к многочисленным концессиям в сфере городского хозяйства, водопрово­да, канализации и т. п. Следует, однако, подчеркнуть, что предоставляемые концессионеру право­мочия, сколь бы широкими и исключи­тельными они ни были, никогда не смо­гут сделать концессионера органом го­сударственной власти. Ибо он сам, как и его правомочия, лишен главного призна­ка государственной власти — ее пуб­личной природы. Концессионер — все­гда лицо частное. Поэтому концессион­ный договор не может быть актом деле­гирования публичных, властных полно­мочий вышестоящего государственного органа нижестоящему. Это — санкцио­нированный государством акт возмезд­ной уступки на ограниченный срок и на строго определенных условиях частному лицу (концессионеру) известной ча­сти своих функциональных правомочий. То обстоятельство, что источником исключительных прав концессионера служат прерогативы концедента как органа публичной власти, предопреде­ляет принципиальное отличие концес­сии от гражданско-правовых договоров, прежде всего аренды. Если передача исключительных прав по гражданско-правовому договору означает самоогра­ничение субъективных прав частного собственника, то предоставление ис­ключительных прав концедентом — это самоограничение органа публичной вла­сти. Применительно к государству это известное ограничение его суверенных прав, а в случаях с иностранным концес­сионером — ограничение суверенных иммунитетов государства. В данном смысле концессия представляет собой изъятие из общего правопорядка, из об­щепринятой системы правоотношений. К публично-правовым признакам концессионного соглашения относится также наличие в нем явно выраженных, четко зафиксированных общественно необходимых или полезных целей, публичного интереса, общего блага. Как из­вестно, гражданско-правовой договор по своей природе — частный договор, преследующий частный, «эгоистиче­ский» интерес. Предусмотренные граж­данским законодательством РФ госу­дарственные контракты сформулирова­ны как частные договоры, ничем по сути не отличающиеся от однотипных дого­воров на закупки или заказы для част­ных лиц. Государственные нужды, ради удовлетворения которых заключаются такие контракты, вовсе не являются си­нонимом публичного интереса. Понятия публичного интереса, обще­ственно необходимых или полезных це­лей, общего блага, социальной функции собственности и т. п., глубоко затраги­вающие как отдельные стороны обще­ственной жизни, так и общество в целом, за рубежом давно стали конституцион­ными принципами современного социального государства. Они закреплены и в действующем законодательстве, ис­пользуются в договорных отношениях государства (и других публично-правовых образований) с частными участни­ками оборота, интерпретируются судеб­ной практикой. Концессионное соглаше­ние, в отличие от гражданского догово­ра, воплощает в себе прежде всего пуб­личный интерес. Понятие публичного интереса сре­ди других однородных понятий мож­но рассматривать как наиболее тради­ционное, распространенное и в опре­деленной степени собирательное. В российской правовой теории публич­ный интерес определяется как при­знанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого является условием и гарантией ее существова­ния и развития. В основе публичного интереса — общественный интерес. Но этот последний сам по себе остается понятием скорее этическим, философ­ским, гуманитарным. И только когда он признан и закреплен волей публичной власти, государством и правом, он ста­новится публичным. Признанный государством и урегули­рованный (обеспеченный) правом обще­ственный интерес есть интерес публич­ный. Государство призвано выступать в качестве выразителя публичных ин­тересов и представлять интересы обще­ства в целом. В законодательстве ряда зарубеж­ных стран перечисляются конкретные сферы социальной жизни, виды дея­тельности, области экономики, суще­ствование и развитие которых состав­ляет публичный интерес. Важнейшие социальные услуги, в том числе комму­нальное обслуживание населения, об­щественно необходимые работы, вклю­чая строительство и содержание объек­тов экономической и социальной инфра­структуры, практически всегда входят в сферу публичного интереса. Именно в этих областях наиболее широко развиты концессионные отно­шения. Достаточно сказать, что одна из наиболее распространенных разно­видностей концессий — так называе­мая концессия публичной службы (concession de service public) — пред­ставляет собой соглашение государ­ственного или муниципального органа, выступающего от имени концедента, с частным лицом (концессионером) на оказание последним какого-либо вида общественных (прежде всего комму­нальных) услуг населению. Подчиня­ясь публичному интересу, концессио­нер обязан придерживаться извест­ных принципов публичной службы — таких как бесперебойность (непрерыв­ность) оказания услуг, недискримина­ция пользователей одной и той же ка­тегории, обеспечение общедоступнос­ти услуг, равенство тарифов за одина­ковые услуги. Возникновение обстоятельств, ставя­щих под угрозу или причинивших ущерб публичному интересу (например, массо­вое отключение потребителей электро­энергии за долги, отказ концессионера снизить по требованию концедента тари­фы за оказываемые услуги под предло­гом их нерентабельности, нежелание концессионера обслуживать иммигран­тов по расовым или религиозным моти­вам и т. п.), служит законным основани­ем для принятия государством или иным публичным образованием не предусмот­ренных договором мер, которые оно счи­тает необходимыми для защиты публич­ного интереса. В концессионном договоре примат публичного интереса может выражать­ся в признании за концедентом опреде­ленных односторонних прав и преиму­ществ перед концессионером, как это имеет место, например, в концессии пуб­личной службы. В таком договоре концедент наделяется, в частности, правом в одностороннем порядке изменить усло­вия договора с целью привести их в со­ответствие с публичным интересом. С этими же целями концедент вправе на­лагать санкции на концессионера: выно­сить ему предупреждение, штрафовать, принимать на себя исполнение обязанно­стей концессионера силами собственного персонала, но за счет концессионера и, наконец, в одностороннем порядке расторгать договор. Что же заставляет концессионера мириться с односторонними правами концедента? Прежде всего, это гаранти­рованный законодательством принцип нерушимости равновесия финансовых интересов сторон договора. Он означа­ет, что дополнительные расходы, воз­никшие у концессионера вследствие выполнения им условий договора, в од­ностороннем порядке измененных концедентом, должны быть компенсирова­ны последним. Причем размер компен­сации может быть оспорен концессионе­ром в судебном порядке. Эти положения заставляют концедента решаться на односторонние изменения условий дого­вора только при наступлении исключи­тельных обстоятельств, диктуемых ос­трой общественной необходимостью (то есть опять-таки публичным интересом). Но односторонне изменены могут быть не любые условия концессии, а только та их часть, которая представ­ляет собой так называемые регламентарные, или типовые условия. Это раз­ного рода технические регламенты службы, нормативы и стандарты, дол­жностные инструкции и т. п. норматив­ные документы, включаемые в договор по усмотрению концедента. Другая часть условий концессии имеет чисто договорную природу и может быть из­менена только в гражданско-правовом порядке, то есть с обоюдного согласия сторон либо по судебному решению. Эта вторая часть условий регулирует по преимуществу финансово-экономиче­ские, предпринимательские аспекты отношений сторон. Определенной компенсацией односторонних прав концедента служат для концессионера предоставляемые ему преимущества перед третьими лицами (исключительные или монопольные права, привилегии, гарантии и т. п.). Сказанное о публично-правовых от­личиях концессионного соглашения, зак­лючаемого государством, можно в прин­ципе распространить и на муниципаль­ные концессии. Правда, муниципальные образования, как правило, не являются собственниками основных природных ресурсов и некоторых объектов общегосударственного значения, вследствие чего у них иной объектный состав неотчуждаемых и неотъемлемых имуществ, публичных интересов и других публич­но-правовых признаков. Последний отличительный публич­но-правовой признак концессионного соглашения имеет своим источником суверенные иммунитеты государства и его собственности. Что касается, в част­ности, российского государства, то оно отказалось от своих суверенных имму­нитетов в отношении внутреннего обо­рота и выступает на равных началах с другими его участниками. Иная ситуа­ция с внешнеэкономическим оборотом. В этой сфере отношений принцип суве­ренных иммунитетов сводится к тому, что государству как субъекту междуна­родного права и обладателю суверенных прав не может быть предъявлен иск в суде иностранного государства. Имму­нитет распространяется и на собствен­ность государства. В России, в отличие от ряда других стран, пока не существует закона о су­веренных иммунитетах, предусматри­вающего возможность добровольного отказа государства от своих иммунитетов. И хотя все законодательные акты, начиная с Конституции РФ и Гражданского кодекса, предусматривают равен­ство прав иностранных субъектов российской экономики с местными пред­принимателями, отсутствие общих чет­ких положений об отказе от суверенных иммунитетов способно поставить под угрозу имущественные права иностран­ных концессионеров. 1. 5. Концессионное соглашение и российское право Каковы перспективы восприятия концессионного соглашения российским правом? Или, говоря конкретнее, как будет соотноситься такое соглашение с российским гражданско-договорным законодательством? В странах с четким делением права на публичное и частное подобного вопроса не возникает: концес­сионные отношения развиваются в рус­ле публичного права, мирно сосуществуя с гражданско-правовыми догово­рами государства. Российской правовой теории публич­ный (административный) договор тоже достаточно известен, хотя сферу его применения она ограничивает пока лишь взаимоотношениями органов госу­дарственного управления (как по гори­зонтали, так и по вертикали). — известные договоры о разграничении сфер компетенции и предметов ведения государственных органов РФ и субъектов РФ. Но адми­нистративный договор между государ­ством (либо иным публично-правовым образованием) и частным лицом, имею­щий предпринимательский характер, российскому праву по-настоящему еще незнаком. Правда, отдельные россий­ские авторы уже относят подобные до­говоры в природоресурсных отраслях российской экономики к категории пуб­лично-правовых. Но природопользова­ние — лишь одна из сфер концессион­ных отношений. Другие сферы как объект публично-правовых (админист­ративных) договоров даже теоретичес­ки не освоены российским правом. Что уж говорить о не менее масштаб­ных законодательных и институцио­нальных нововведениях, которых по­требовала бы ориентация российского права на публично- или администра­тивно-правовую модель концессионно­го соглашения. Прежде всего, понадоби­лось бы создать принципиально новую ветвь административного судопроиз­водства, специально приспособленного к разрешению конфликтов по административным или публичным договорам, толкованию целей публичного интере­са, превышению полномочий государ­ственных органов и должностных лиц. Подобное судопроизводство основано на негражданских процессуальных нормах и решениях, рассчитано на пра­вонарушения и санкции, малоизвест­ные российскому праву. Учитывая объем необходимых нововведений и требуемый для их реализации период времени, российскому законодателю, на наш взгляд, нецелесообразно копи­ровать публично-правовую модель за­рубежной концессии. Есть и еще одно соображение против такой модели. Концессия, основанная на административном договоре, дает в руки российского чиновничества допол­нительные рычаги давления на частный бизнес. Нет сомнения, что бюрократия воспользуется такой возможностью в ущерб интересам экономики. Все эти обстоятельства подводят к выводу, что в российском праве должна быть выработана, условно говоря, граж­данско-правовая модель концессионно­го соглашения. Говорить о ней условно следует потому, что с позиций класси­ческой публично-правовой концессион­ной теории такой модели не может су­ществовать. Само словообразование «гражданско-правовая концессия» с по­зиций теории (например, французской) внутренне противоречиво, даже кра­мольно. И все же настаивать на макси­мальном приближении концессии к гражданско-правовому договору можно и необходимо. Новейшее концессионное законода­тельство (прежде всего в странах СНГ, других бывших советских республиках и ряде иных государств) формулирует концессионное соглашение именно как гражданско-правовой договор, правда, с некоторыми оговорками. Они касаются особой природы концессионных объек­тов (исключительные объекты государ­ственной собственности), особого поряд­ка предоставления концессионных прав (разрешение органа публичной власти), государственной монополии на осуще­ствление определенных видов деятель­ности, передаваемых в концессию, и ряда других характерных особенностей. Да и сам по себе факт принятия в этих странах отдельного, концессионного за­конодательства без указания на то, что его источником служит гражданское право и законодательство, свидетель­ствует о том, что законодатель отказал­ся от полного отождествления концессионного соглашения и гражданско-правового договора. В то же время новые законы о кон­цессиях, в частности, в бывших совет­ских республиках, ни в малейшей сте­пени не увязывают концессионное со­глашение с такими традиционными для него понятиями, как публичная служба, административный договор, административная юстиция, концес­сия как изъятие из общего права. Большинство из таких понятий вооб­ще не существует в национальном праве этих стран. Цивилистическая составляющая новой концессионной модели усиливается и за счет исклю­чительно гражданско-процессуально­го порядка рассмотрения споров сто­рон. Некоторые из таких законов во­обще трактуют концессию как аренду государственной собственности. Следует отметить, что в самих стра­нах классического концессионного пра­ва ныне заметна тенденция к отходу от наиболее жестких административно-договорных условий концессии, к уси­лению в концессионном договоре част­ноправового начала. Тенденция сказы­вается даже на концессии публичной службы во Франции — стране образцо­вого административного права. К тому же она — лишь одна из разновидностей концессионных соглашений, хотя и весьма распространенная. Вообще-то концессия — понятие очень широкое и неоднозначно толкуе­мое. Даже однотипные концессии в раз­ных странах определенным образом мо­дифицируются в соответствии с особен­ностями национального права. В одном из исследований, проведенных в свое время под эгидой ООН, отмечалось, в ча­стности, что от страны к стране облик концессий варьируется настолько, что их практически невозможно обобщить или систематизировать. Как след­ствие, концессиями в разных странах именуют (в том числе и в законодатель­ном порядке) широкий спектр самых различных договорных форм, только одна часть которых отвечает признакам традиционной публично-правовой (административной) модели концессии или тяготеет к ней. Другая часть концессий мало напоминает такую модель и по сво­ей природе ближе к обычным граждан­ско-правовым договорам аренды, под­ряда и др. В частности, аренда «с эле­ментами концессии» или, как еще гово­рят, комбинированный арендно- концессионный договор становится в послед­ние десятилетия преобладающей дого­ворной формой государственно-частно­го партнерства. Нередко такие, близкие к гражданско-правовым договоры причисляются к кон­цессионным только благодаря очень крупному, неординарному, «штучному» технико-экономическому проекту, со­держащемуся в соглашении, многосто­роннему (в том числе интернационально­му) субъектному составу, сложной, ком­плексной договорной форме, специаль­ному, индивидуальному законодательству, принимаемому во исполнение усло­вий договора (как это имело место, на­пример, при строительстве тоннеля под Ла-Маншем). Таким образом, в усилении граждан­ско-правового начала нуждаются дале­ко не все концессии, а только соглаше­ния типа концессии публичной служ­бы (и частично общественных работ). Достичь этого, на наш взгляд, можно прежде всего отказавшись от примене­ния в отношении концессионера адми­нистративных санкций (таких как штрафы, отстранение концессионера от исполнения обязанностей, несудеб­ный порядок расторжения соглаше­ния). Также следует передать всю об­ласть споров и конфликтов по концес­сионным соглашениям в ведение суще­ствующих гражданских арбитражных или третейских судов. Для них это бу­дет новая и очень непростая задача. Но гражданско-правовой подход к концес­сии требует именно такого решения. Соответственно, необходимо отказать­ся от создания особой административ­ной юстиции для рассмотрения концес­сионных споров. Кроме того, требуется законодатель­но подтвердить отказ российского госу­дарства от его суверенных иммунитетов в сфере исполнительного производства (в частности, от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска и исполнения судебного либо арбитражного решения) при возникновении споров с иностранными концессионерами. до уровня второго. При этом должны быть сохранены некоторые элементы специфического концессионного механизма, позволяющего концеденту (государству или муниципальному образованию) как представителю, гаранту и выразителю общественного (публичного) интереса при необходимости обеспечить его приоритет над частным интересом концессионера. Это прежде всего право концедента в одностороннем порядке изменить условия договора при возникновении обстоятельств, ставящих под угрозу публичный интерес. Понятно, что в законе о концессиях должно быть сформулировано его конкретное определение, а также приведен исчерпывающий перечень обстоятельств, способных нести угрозу публичному интересу. В самом концессионном соглашении должна быть предусмотрена возможность одностороннего изменения его условий концедентом. И, разумеется, закон должен обязать концедента компенсировать концессионеру дополнительные затраты, возникшие в результате выполнения им таких односторонне измененных условий договора. Гражданско-договорный принцип эквивалентно-возмездных отношений сторон должен действовать и в этом случае. прав пользования объектами государственной или муниципальной собственности либо осуществление видов деятельности, составляющих монополию государства или прерогативу органа местного самоуправления. Эти последние понятия в принципе совместимы с положениями гражданско-договорного законодательства РФ. II . Договор андеррайтинга. 2. 1 Память о недавних кризисах и резких конъюнктурных колебаниях все еще отпугивает от нашей страны перспективных инвесторов. Для исправления ситуации мало общей политической стабильности и совершенствования законодательной базы. Необходимы грамотные и систематические экономические преобразования, в частности создание полноценного фондового рынка. Фондовый рынок выступает связующим звеном для представителей финансовых структур и частных инвесторов, готовых разместить свой капитал в отраслях, нуждающихся в финансировании, и при создании надлежащих экономических предпосылок вкладывать его в долгосрочные проекты, капиталоемкие отрасли и объекты, требующие срочных финансовых вливаний в ситуации, когда экономику страны необходимо как можно скорее ”снимать с нефтегазовой иглы” и переводить на инновационный путь развития. К числу таких объектов относятся, прежде всего, наука и научное обслуживание, разработка и внедрение новых технологий в производство. Настоятельно необходимо развивать науку и инновационные производства, создавать новые рабочие места, привлекая квалифицированных специалистов и рабочих, обеспечивая им достойную зарплату, сопоставимую с западным уровнем. заем в банке под залог недвижимости и оборудования. Но тут возникает множество проблем: то банку не нравятся обветшалые помещения, то морально устаревшее и изношенное оборудование, то наличие государственной доли в акционерном капитале, то большие риски его невозврата или слишком долгие его сроки. долгосрочных ресурсоемких исследований и внедрения их результатов в производство крайне затруднен. практика показывает, что, не располагая необходимой информацией и дополнительными инвестиционными ресурсами, сделать это довольно затруднительно. Поэтому и применяется такой способ, как андеррайтинг. бумаг или от своего имени и за счет эмитента, которая может сопровождаться принятием профессиональным участником обязательств по выкупу на свое имя и за свой счет части или всего объема размещаемого выпуска ценных бумаг. Андеррайтинг выпуска ценных бумаг осуществляется профессиональными участниками рынка ценных бумаг, имеющими лицензии на осуществление брокерской и дилерской деятельности. Андеррайтер на рынке ценных бумаг - профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий андеррайтинг выпуска ценных бумаг и имеющий лицензии на осуществление брокерской и дилерской деятельности. Андеррайтером может быть любое юридическое лицо соответствующим образом лицензированное ФСФР, то есть это может быть или инвестиционная компания или инвестиционный банк. Это юридическое лицо и предлагает инвесторам купить выпуск ценных бумаг эмитента по договору в процессе размещения выпуска ценных бумаг Андеррайтинг выпуска ценных бумаг на базе лучших усилий - деятельность по совершению гражданско-правовых сделок по размещению ценных бумаг профессиональным участником (андеррайтером) от имени и за счет эмитента эмиссионных ценных бумаг или от своего имени и за счет эмитента, которая не сопровождается принятием профессиональным участником (андеррайтером) обязательств по выкупу на свое имя и за свой счет части или всего объема размещаемого выпуска ценных бумаг. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляя андеррайтинг на базе лучших усилий в пользу эмитента, принимает на себя обязанность предпринять все потенциально необходимые, фактические и юридические действия для наиболее полного размещения выпуска ценных бумаг по наилучшим ценам и в наиболее короткие сроки, исходя из использования всех своих возможностей по ведению профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг и раскрытию информации о выпуске ценных бумаг, обеспечивая обращение к возможно большему числу потенциальных инвесторов, предупреждая конфликты интересов, способные негативно влиять на размещение ценных бумаг эмитента, и обеспечивая их полное и своевременное урегулирование. от имени и за счет эмитента эмиссионных ценных бумаг или от своего имени и за счет эмитента, которая сопровождается принятием профессиональным участником (андеррайтером) обязательств по выкупу на свое имя и за свой счет части или всего объема размещаемого выпуска ценных бумаг. фактические и юридические действия для наиболее полного размещения выпуска ценных бумаг по наилучшим ценам и в наиболее короткие сроки, с соблюдением требований к андеррайтингу. Наряду с этим профессиональный участник рынка ценных бумаг (андеррайтер) обязывается осуществить выкуп на свое имя и за свой счет размещаемых ценных бумаг на одном из следующих условий: - выкуп установленной процентной доли выпуска ценных бумаг (от количества ценных бумаг в выпуске, от объема выпуска ценных бумаг в денежном выражении); - выкуп части выпуска ценных бумаг, установленной как абсолютная сумма в денежном выражении; - выкуп всего объема выпуска ценных бумаг (закрытая подписка); - выкуп ценных бумаг, не размещенных в срок, установленный по договору между эмитентом и профессиональным участником рынка ценных бумаг (андеррайтером), с учетом ограничений и порядка указанного выкупа, определенного законодательством Российской Федерации и соответствующими подзаконными актами ФКЦБ России, Банка России и других финансовых регуляторов, в том числе выкуп всего количества ценных бумаг, не размещенных в срок; выкуп в установленной процентной доле от количества ценных бумаг, не размещенных в срок; выкуп части выпуска, установленной как абсолютная сумма в денежном выражении. отношении выпуска ценных бумаг. выкупу на свое имя и за свой счет размещаемых ценных бумаг, а также виды, порядок и условия осуществления услуг профессионального деятеля рынка ценных бумаг, по подготовке размещения и размещению эмиссионных ценных бумаг, права и обязанности сторон, связанные с указанными услугами. Участники отношений андеррайтинга. обеспечить продажу нового выпуска ценных бумаг по цене, установленной в предварительном соглашении. Синдикат андеррайтеров возглавляет ведущий андеррайтер. Ведущий андеррайтер организовывает синдикат по размещению ценных бумаг, поддерживает контакты с эмитентом и ведёт учёт размещенных бумаг. Член эмиссионного синдиката для размещения выпуска ценных бумаг - андеррайтер или иной профессиональный участник рынка ценных бумаг (брокер, инвестор за свой собственный счет), обладающий правами и обязанностями в отношении эмитента и / или других членов эмиссионного синдиката по размещению выпуска ценных бумаг. Ведущий андеррайтер (менеджер эмиссионного синдиката) - андеррайтер, член эмиссионного синдиката, организующий взаимодействие эмитента, потенциальных инвесторов, членов синдиката, организатора торговли, депозитария, регистратора и других профессиональных участников рынка ценных бумаг в отношении размещения выпуска ценных бумаг. Соандеррайтер - член эмиссионного синдиката, не являющийся ведущим андеррайтером. рынка ценных бумаг, имеющий лицензии на осуществление брокерской и дилерской деятельности, который оказывает услуги, связанные с размещением ценных бумаг, (за исключением андеррайтинга, членства в эмиссионном синдикате и брокерской деятельности), выполняя существенную часть фактических и юридических действий, требуемых при подготовке размещения и размещении выпуска ценных бумаг. договора, содержащие права и обязательства членов синдиката в отношении размещения выпуска ценных бумаг, включая обязательства по их приобретению на условиях, не противоречащих условиям выпуска ценных бумаг. ценные бумаги за собственный счет или в интересах и за счет инвесторов. Организация эмиссионного синдиката, осуществление иных видов деятельности при подготовке размещения и размещении ценных бумаг не должны приводить к ограничению конкуренции на рынке финансовых услуг, к формированию соглашений и осуществлению действий, ограничивающих конкуренцию среди эмитентов, инвесторов и профессиональных участников рынка ценных бумаг при размещении ценных бумаг. корпоративных облигаций составляет от 20-30 до 65% общего объема капитализации фондового рынка. Для того чтобы российский рынок был отнесен к разряду развивающихся рынков ценных бумаг, доля капитализации рынка акций в ВВП, по нашей оценке, должна достигать 30-40%. условий. Андеррайтинг предполагает применение ряда приемов, способствующих быстрому и эффективному размещению нового выпуска ценных бумаг: открытая продажа ценных бумаг, РR-кампания, маркетинг и конкретизация потребностей в эмиссии, определение условий размещения ценных бумаг для инвесторов-членов синдиката. Цель проведения маркетинга состоит в том, чтобы создать превышение спроса на данные ценные бумаги над их предложением. Мировая практика свидетельствует об эффективности такой, например, процедуры, как ”гастроли”, назначение которой - обеспечить непосредственное ознакомление предполагаемых инвесторов с компанией-эмитентом, представленной ее высшими менеджерами. все предлагаемое к выпуску количество ценных бумаг будет продано, а он - избавлен от трудоемких процедур. андеррайтинга. Острая потребность экономики России в инвестициях делает актуальным развитие таких институтов и в нашей стране. Безусловно, для успешной деятельности инвестиционных банков, которые имеют свои технологии, организационную структуру, специфические риски, необходима соответствующая законодательная база, регулирующая инвестиционно-банковскую деятельность. При этом очень важно также сохранить достигнутые успехи в макроэкономике, осуществить переход предприятий и банков на международные стандарты финансовой отчетности, обеспечить дальнейшее устойчивое развитие банковского сектора. Продуманное применение всего лучшего из мирового опыта будет способствовать позитивным изменениям в финансово-банковском секторе России. 1. http://www.concession.ru- Журнал российского права 2. Кравченко П. П. Проблемы и перспективы развития рынка ценных бумаг Российской Федерации// Менеджмент в России и за рубежом, 2008г. - № 2 с 87 3. Суханов Ю.: Андеррйтинг возможности предприятия. //Российская академия предприниметльства.